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      中國建設科技集團股份有限公司 法律風險防控專項報告
       
      發布時間: 2019-03-02 [特大 ]
      一、 政策背景與目的
      為治理工程施工發包承包過程中的違法行為,避免違法發包、非法轉包、違法分包、資質掛靠等行為對工程質量及施工安全造成嚴重影響,2014年住建部根據《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》及《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例、《招標投標法實施條例》出臺了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(以下簡稱《辦法試行》),實施以來在遏制建筑工程施工發承包違法行為方面效果顯著,但也逐漸暴露出部分違法行為認定困難、不適應最新資質管理政策等問題。因此2019年1月3日,住建部在此基礎上修訂補充又制定并印發《住房和城鄉建設部關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》(以下簡稱《辦法》),旨在進一步規范建筑工程施工發包與承包活動,保證工程質量和施工安全,維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益。
      二、 政策解讀
      (一)適用范圍與主體
      建筑工程:房屋建筑和市政基礎工程及其附屬設施和與其配套的線路、管道、設備安裝工程。
      總承包單位:直接承接建設單位發包的工程的單位
      專業承包單位:直接承接建設單位發包的工程的單位
      專業分包單位:承接施工總承包或專業承包企業分包專業工程的單位
      承包單位:包括施工總承包單位、專業承包單位、專業分包單位
      (二)違法行為種類
      1、違法發包; 2、轉包; 3、掛靠;4、違法分包
      (二)各種類的認定及處罰
      1、違法發包
      (1)對象違法:
      ? 發包給個人;
      ? 發包給不具備資質的單位。
      (2)程序違法:
      ? 應當招標而未招標或未按照法定招標程序發包;
      ? 設置不合理的招標投標條件,限制、排斥潛在投標人或者投標人的。
      (3)方式違法:將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的。

      2、轉包
      (1)對象違法:轉包全部工程給其他單位或者個人,包括母公司轉包給子公司。
      (2)主體違法:
      ? 專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的,但建設單位依約作為發包單位的除外;
      ? 專業作業的發包單位不是該工程承包單位的。
      (3)方式違法:
      ? 全部工程肢解后以分包名義轉給其他單位或者個人;
      ? 專業作業承包人承包全部工程,收取除管理費外的全部工程價款;
      ? 采取合作、聯營、個人承包等形式或名義,直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;
      ? 施工合同主體之間沒有工程款收付關系,或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人,又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
      (4)人員違法:
      施工總包單位或者專業承包單位未派駐有勞動社保關系主要管理人員進行實質管理。
      (5)采購租賃違法:
      指定采購租賃卻由他人采購租賃,或者無法證明由被指定方采購租賃,即合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備,由其他單位或個人采購、租賃,或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋并提供相應證明的。
      (6)虛假聯營:
      兩個以上的單位組成聯合體承包工程,在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中,聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的,并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的,視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。
      3、掛靠
      (1)無資質的個人或單位借用有資質的去承攬
      (2)有資質的單位相互借用資質(含低—高、高—低、相同級別之間);
      (3)針對轉包中的人員違法、采購租賃違法、主體違法以及專業作業承包人承包全部工程,收取除管理費外的全部工程價款;采取合作、聯營、個人承包等形式或名義,直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;施工合同主體之間沒有工程款收付關系,或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人,又不能進行合理解釋并提供材料證明的等情形,有證據證明是屬于掛靠的。
      4、違法分包
      (1)對象違法:
      承包單位分包給個人或者不具備資質的單位;
      (2)內容違法:
      總承包單位將施工總承包合同范圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的,鋼結構工程除外;
      (3)方式違法:
      ? 專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的;
      ? 專業作業承包人將其承包的勞務再分包的;
      ? 專業作業承包人除計取勞務作業費用外,還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。
      三、 政策變化與亮點
      《辦法》與《辦法試行》相比,對轉包與掛靠的界定更加清晰,規范對象的稱謂及范圍更準確,將屬于違反施工合同約定的行為歸屬民事法律規范排除出行政管理范疇,給予承包單位對工程一定的自主實施和管理權。對違法行為加強了監管和處罰力度,擴大監督主體與監督對象范圍,建立了監督者與住建部的直接關聯,建立違法行為認定處理聯動機制,提升違法行為的查處效率、便于證據收集。 新增對行政處罰追溯期限的規定,使其更加符合建設工程領域違法行為追究的特點。
      總體來說《辦法》對違法行為界限更為清晰明確,違法行為懲處更為有法可依,對維護建筑市場秩序有積極意義。具體亮點如下:
      1、進一步區分“轉包”與“掛靠”的認定處理,將《辦法(試行)》中認定掛靠的幾種特殊情形調整到轉包項下認定查處。
      由于建筑工程施工過程中有時特定項目的轉包、掛靠的違法行為外部特征區分并不明顯,《辦法》修訂過程中相關建設行政管理部門和司法審判部門均提出,實踐中轉包和掛靠對外表現形式較難以區分,建議進一步厘清。《辦法》修訂過程中將《辦法(試行)》中有關掛靠的幾種特殊情形,如項目主要管理人員沒有勞動社保工資關系、材料設備由承包人以外他人采購、施工合同主體之間沒有工程款收付關系等情形,不再歸入掛靠情形下,調整后納入轉包的違法情形,這樣調整易于轉包與掛靠的區分,便于行政執法和司法裁判的標準掌握和統一。
      2、明確母公司承接工程后交由子公司實施認定轉包的情形
      目前建筑業存在建筑施工單位將其承包的工程交由其集團下屬獨立法人資格的子公司施工的情形,根據《公司法》規定,子公司相對于母公司而言,不同于分公司相對于總公司,分公司不具有法人資格其民事責任由總公司承擔,子公司有著自己的法人治理結構、管理體制和資質資格條件,獨立承擔民事責任,子公司應當屬于《建設工程質量管理條例》第七十八條轉包定義中的“他人”。母公司通過自身資質、能力和業績等優勢中標或承接工程后,轉給子公司實施,損害了招標人、其他投標人的利益,不利于項目建設的質量、安全管控,擾亂了建筑市場的管理。所以《辦法》轉包情形中規定:承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司實施的情形)或個人施工的認定為轉包。
      3、新增承包單位“轉付”工程款認定為轉包的情形
      一般情況下,在正常、合法的施工承包關系中,施工單位在承接工程之后,工程款應當由建設單位支付給承包單位,兩者之間應當存在直接的工程款收付關系,同理,專業分包工程的工程款支付主體也是如此。如果工程款支付上不是這種情況,或者工程款支付給承包單位后,該承包單位又將款項轉撥或收取管理費等類似費用后轉拔給其他單位和個人的,又不能進行合理解釋的,應當認定為轉包。
      4、新增聯合體內部認定轉包的情形
      聯合體承包模式本身并不被法律禁止,且在一些技術復雜、大型項目中,強強聯合的聯合體模式有利于提高項目實施能力。但在實踐中,有些施工企業在投標時與其他單位組成聯合體,然后通過聯合體協議或者在實際施工過程中,工程的所有施工及組織管理等均由聯合體其他單位來完成和履行,聯合體一方既不進行施工也不對施工活動進行組織管理,并且還收取聯合體其他單位的管理費或其他類似費用。這種情形實質上是以聯合體為名的承包單位之間實施的變相轉包行為,擾亂了建筑市場招投標和項目管理秩序,損害了招標人和其他投標人利益,對這種情形《辦法》規定視為轉包予以查處。
      5、不再保留《辦法(試行)》中“施工合同中沒有約定,又未經建設單位認可,施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的”違法分包情形
      《辦法(試行)》該項規定在修訂過程中社會各界對此要求修訂的呼聲較高,考慮到充分保障和發揮承包單位依約對工程的自主實施和管理權,行政機關應有限干預。總承包商對部分工程進行分包,除了涉及主體結構和資質管理等法律特別限制外,應由承包商自主決定或通過發承包雙方在合同中進行約定,即便承包商未按合同約定進行分包或未經建設單位同意分包,應由發承包雙方通過合同關系進行處理或追究違約責任,不宜作為違法情形進行認定處罰。由此,修訂后《辦法》未再保留該項違法分包情形。
      6、以“專業作業承包人”的稱謂替代“勞務分包單位”
      《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》[國辦發〔2017〕19號]指出:“推動建筑業勞務企業轉型,大力發展木工、電工、砌筑、鋼筋制作等以作業為主的專業企業。”住建部《關于培育新時期建筑產業工人隊伍的指導意見(征求意見稿)》提出,將逐步取消“勞務分包”的概念與勞務分包資質審批,鼓勵設立專業作業企業,促進建筑業農民工向技術工人轉型。為了與建筑業改革新政相適應,推進建筑業勞務企業轉型,《辦法》將“勞務分包單位”改成“專業作業承包人”,意味著建筑業專業作業將不再強制要求勞務分包資質。
      7、新增住建部門對司法、審計等部門移送的違法行為或線索進行查處的規定,建立了違法行為認定處理聯動機制
      施工過程中有關當事人往往為了掩飾違法行為,采取簽訂陰陽合同、制作虛假材料等應對行政機關的檢查,而行政主管機關基于行政調查的措施和權限限制,往往無法發現和認定施工單位的違法行為。而施工當事人在不同階段基于不同利益需求,又會在合同糾紛或民事爭議過程中,主動提出項目實施過程中存在違法發包、轉包、掛靠、違法分包等違法行為及證據,法院、審計等機關在審理和調查處理相關案件時,對發現存在發包與承包違法行為時,如將相關證據、線索或生效法律文書移送建設行政主管部門的,此時建設行政主管部門應當及時受理和查處。建立該聯動機制,有利于進一步扼制建筑市場建法行為的發生。
      8、新增行政處罰追溯期限的規定
      《行政處罰法》第二十九條規定:“違法行為在二年內未被發現的,不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。前款規定的期限,從違法行為發生之日起計算;違法行為有連續或者繼續狀態的,從行為終了之日起計算。”建設工程由于其特殊性,建設周期長,若存在違法發包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為的,該違法行為處于連續或繼續狀態的特征比較明顯。竣工驗收是工程完成建設目標的標志,是全面考核基本建設成果,檢驗設計和工程質量的重要步驟,竣工驗收合格的項目經備案后即從基本建設轉入生產或使用。因此,建設工程若存在違法發包、轉包、違法分包、掛靠等行為,其行為終了之日應界定為建設工程竣工驗收合格之日。有些工程因特殊情況出現工程完工前雙方解除或終止合同的情形,此時的“終了之日”為合同解除或終止之日。
       
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